Lors des plaidoiries de la semaine dernière à la Cour suprême sur l'affirmation de Donald Trump selon laquelle il est immunisé contre toute responsabilité pénale pour les actes qu'il a commis pendant son mandat, les quatre juges les plus à droite ont cité des crimes de guerre non inculpés liés à l'impérialisme américain et des violations massives des droits civils pour justifier une nouvelle règle selon laquelle les présidents américains ne peuvent pas être poursuivis après avoir quitté leurs fonctions.

Les commentaires des neuf juges indiquent assez clairement que la décision unanime de la cour d'appel du circuit du District de Columbia, qui comprenait un juge nommé par Ronald Reagan, rejetant la demande d'«immunité absolue» de Trump, ne sera pas confirmée. Au lieu de cela, une combinaison de juges totalisant au moins les cinq nécessaires à la majorité décidera probablement que les tribunaux inférieurs doivent examiner l'acte d'accusation à la lumière d'une nouvelle règle d'immunité présidentielle basée sur des distinctions pittoresques entre les actes «officiels» et «privés», qui peuvent ou non inclure des allégations découlant de la tentative de Trump de renverser le gouvernement le 6 janvier 2021, après avoir perdu l'élection de 2020.

Les paramètres exacts de la nouvelle règle d'immunité présidentielle seront précisés dans un ou plusieurs avis écrits attendus peu avant les vacances d'été – traditionnellement à la fin du mois de juin – sans doute accompagnés d'une ou plusieurs dissidences.

Quelle qu'en soit l'issue, l'intervention de la Cour suprême a déjà jeté un pavé dans la mare en ce qui concerne les poursuites fédérales engagées contre Trump pour ses tentatives illégales d'annuler sa défaite en 2020. Il est fort probable que le procès soit reporté après l'élection présidentielle de novembre, que Trump est actuellement légèrement favori pour remporter.

La décision pourrait également faire échouer les poursuites engagées par le procureur du comté de Fulton, Fani Willis, contre Trump pour avoir tenté de renverser la victoire électorale de Joe Biden en Géorgie, une responsabilité pénale pour laquelle Trump ne pourrait pas se gracier lui-même.

Tout en posant en apparence des «questions» aux avocats – John Sauer pour Trump et Michael Dreeben pour l'avocat spécial Jack Smith, qui a déposé l'acte d'accusation à cinq chefs d'accusation – les juges discutaient en fait entre eux pour savoir si le fait d'autoriser des poursuites contre d'anciens présidents placerait les présidents, comme l'a dit l'homme de droite Neil Gorsuch, «dans la crainte que leurs successeurs ne les poursuivent au pénal pour les actes qu'ils ont commis pendant leur mandat», tels que les «frappes de drones» : une référence non voilée au programme d'assassinat du démocrate Barack Obama au Moyen-Orient.

Sonia Sotomayor, la plus ancienne «libérale» après la mort en 2020 de Ruth Bader Ginsburg, a soulevé l'hypothèse rendue célèbre par la Cour suprême : un président pourrait-il être poursuivi pour avoir ordonné l'assassinat de son rival politique ? Lorsque l'avocat de Trump a répondu qu'il pouvait s'agir d'un acte officiel, Sotomayor a précisé son hypothèse : «Il ne le fait pas comme le président Obama [...] pour protéger le pays d'un terroriste, il le fait à des fins personnelles.»

En fait, en vertu du droit international et du droit américain, Obama devrait être poursuivi pour avoir autorisé 542 frappes de drones alors qu'il était président. Au moins 3800 personnes, dont des citoyens américains et plus de 300 civils, ont été réduites en miettes sans un semblant de procédure régulière. En 2011, Obama aurait déclaré à des collaborateurs de haut rang : «Il s'avère que je suis vraiment doué pour tuer des gens. Je ne savais pas que c'était un de mes points forts.»

Quoi qu'il en soit, le commentaire de Sotomayor montre que, quels que soient les désaccords entre les juges, ils sont unis pour protéger la capacité du pouvoir exécutif à utiliser la violence et d'autres mesures extrêmes et antidémocratiques pour servir les intérêts de l’impérialisme.

Clarence Thomas, le juge le plus ancien et le plus ouvertement corrompu, a déclaré que «certains présidents se sont engagés dans diverses activités, coups d'État ou opérations comme l'opération Mangouste lorsque j'étais adolescent, et pourtant il n'y a pas eu de poursuites».

Après l'échec de l'invasion de la baie des Cochons, le président John Kennedy a autorisé l'opération «Mangouste» pour chasser le gouvernement Castro du pouvoir à Cuba, par l'assassinat si nécessaire. Le programme «Mangouste» de la CIA comprenait des membres du crime organisé qui avaient perdu des concessions à La Havane et qui ont ensuite été impliqués dans l'assassinat de Kennedy le 22 novembre 1963.

Le juge de droite Brett Kavanaugh a cité les fausses «déclarations sur la guerre du Viêt Nam» du démocrate Lyndon Johnson pendant sa présidence comme une base possible de poursuites, si l'immunité ne lui était pas accordée.

Le juge d'extrême droite Samuel Alito s'est inquiété du fait qu'«un président vaincu» ne pourra pas «couler une retraite paisible» s'il «risque d'être poursuivi pénalement par un adversaire politique acharné», ce qui entraînerait «un cycle qui déstabilise le fonctionnement de notre pays en tant que démocratie».

Rejetant la réponse de Dreeben selon laquelle il faut se fier à la «bonne foi» des nouveaux fonctionnaires du ministère de la Justice, Alito a cité Mitchell Palmer, que le démocrate Woodrow Wilson avait nommé ministre de la Justice en 1919. Alito a déclaré que Palmer était «largement considéré comme ayant abusé du pouvoir de sa fonction», faisant allusion à son utilisation tristement célèbre de déportations massives et d'autres mesures autoritaires pour réprimer la poussée révolutionnaire de la classe ouvrière américaine qui a suivi la révolution russe et la fin de la Première Guerre mondiale.

Alito a ensuite demandé à Dreeben si «la décision du président Franklin D. Roosevelt d'interner les Américains d'origine japonaise pendant la Seconde Guerre mondiale» pouvait être considérée comme une «conspiration contre les droits civils». Dans l'affaire Korematsu v. United States, la Cour suprême a confirmé la constitutionnalité de ce programme nocif dans un avis rédigé par le juge William O. Douglas, qui deviendra plus tard une icône libérale.

Alito a proposé une règle d'immunité hypothétique selon laquelle «un ancien président ne peut être poursuivi pour des actes officiels à moins qu'aucune justification plausible ne puisse être imaginée pour ce que le président a fait», une norme absurde et déférente que les procureurs ne pourraient jamais surmonter.

Alito a rédigé l'infâme opinion majoritaire dans l'affaire Dobbs v. Jackson Women's Health Organization qui a éliminé le droit constitutionnel à l'accès à l'avortement, en dépit de 50 ans de jurisprudence de la Cour suprême, ostensiblement parce qu'il ne pouvait pas le trouver dans le texte de la Constitution. Pourtant, il propose aujourd'hui que la Cour suprême invente une règle entièrement nouvelle sans aucune référence à une source constitutionnelle, statutaire ou de common law.

Sotomayor, répondant directement à Alito, a déclaré que la majorité «pourrait tout aussi bien accorder l'immunité absolue» parce que «n'importe qui pourrait faire valoir la plausibilité», ajoutant de manière rhétorique :

Qu'y a-t-il de plausible à ce que le président tente de créer une liste frauduleuse de candidats aux élections, tout en sachant que cette liste est fausse, qu'ils n'ont pas été réellement élus, qu'ils n'ont pas été certifiés par l'État ?

Alors qu'au moins quatre juges semblent clairement en faveur d'une immunité présidentielle large, voire absolue, les six juges formant le bloc de droite pourraient ne pas être unis. Le président de la Cour suprême, John Roberts, qui cherche parfois des résolutions pour protéger le statut de la Cour suprême en tant qu'institution, a évoqué la possibilité de poursuivre un ancien président pour avoir accepté un pot-de-vin en échange d'une nomination en tant qu'ambassadeur. Ignorant les allégations spécifiques de l'acte d'accusation, Roberts a déclaré que «la cour d'appel n'a pas procédé à un examen approfondi des actes dont nous parlons».

Amy Coney Barrett, nommée par Trump, ne semble pas d'accord. Elle a posé à Sauer des questions précises basées précisément sur ces allégations, notamment sur le fait que Trump «s'est tourné vers un avocat privé [...] disposé à diffuser des allégations sciemment fausses de fraude électorale pour mener ses contestations des résultats de l'élection», que Trump «a conspiré avec un autre avocat privé qui a provoqué le dépôt au tribunal d'une vérification [...] contenant de fausses allégations» et que Trump a dirigé «un plan visant à soumettre des listes frauduleuses d'électeurs présidentiels afin d'entraver la procédure de certification».

Sauer a admis que ces actes seraient «privés» et ne pourraient donc pas faire l'objet d'une demande d'immunité.

Elena Kagan a décrit que ce qui était allégué contre Trump était une «tentative de renversement d'une élection» et a ensuite demandé à Sauer si la vente de «secrets nucléaires à un adversaire étranger» ou le fait d'ordonner «à l'armée d'organiser un coup d'État» constitueraient un acte officiel à l'abri des poursuites. L'avocat de Trump n'a pas été en mesure de donner une réponse claire.

Ketanji Brown Jackson a dit l'évidence : accorder à Trump la large immunité qu'il demande pourrait transformer «le bureau ovale en siège d'activités criminelles».

Ironiquement, les plaidoiries ont révélé que c'était le cas depuis des décennies.

(Article paru en anglais le 2 mai 2024)